编者按：2019年12月25日，本号发布《九民纪要下，上市公司及其控股子公司违规担保后可主张担保无效》后，引发强烈反响。关于上市公司控股子公司的违规担保效力问题讨论尤为激烈。针对各方提出的新问题与新观点，我们在原文基础上进行了进一步深化讨论（见蓝色字体内容）。上市公司及其控股子公司的法定代表人或者签约代表，未经机关决议授权，代表公司为他人提供担保，该等违规担保情形屡见不鲜。违规担保是否有效？根据《合同法》49条和50条，其效力取决于债权人是否善意。九民纪要前，司法实践中关于违规担保效力的认定标准很不统一。九民纪要后，有哪些实质变化？上市公司及其控股子公司若发现存在违规担保，甚至已实际承担担保责任，能否主张担保无效并进而要求返还？本文结合不同担保情形（参见下图），为大家做个详细梳理。
A1：根据九民22条，只要上市公司对外担保已发布公告，则担保有效。
《九民纪要》第22条规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”显然，只要上市公司对外担保已发布公告，则担保有效。债权人无须实质审查担保事项是否已实际经董事会或股东大会决议通过。
A2：若担保事项需经股东大会决议，未发布公告，担保即无效。若担保事项需经董事会决议，除非债权人证明董事会已实际召开，否则担保无效。
《九民纪要》就上述情形，没有涉及担保合同效力的直接规定。根据《合同法》第50条，在违规担保的情况下，担保合同的效力应判断债权人是否善意，那么实践中该如何把握？根据最新出版的《<九民纪要>理解与适用》（下称“《理解与适用》”），我们认为：首先，应判断担保事项由股东大会决议还是由董事会决议。若上市公司为公司股东或实际控制人提供担保的，则根据《公司法》第16条第2款显然应由股东大会决议。若上市公司为公司股东或者实际控制人之外的人提供担保，哪些事项须经股东大会决议，哪些事项须经董事会决议，仅凭《公司法》、《证券法》等法律无法作出直接判断，需结合证监会等部门规范性文件、交易所的规则（行业规定）、上市公司章程（公司治理文件）等综合认定。（见下表）
1.单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%的担保；
2.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
3.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
4.连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；
5.连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过五千万元；
6.对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；
7.本所或者公司章程规定的其他担保情形。
*除上述7种情形外，其他担保事项由董事会决议。
*详见深交所的上市规则9.11条、证监会的上市公司章程指引、证监会和原银监会的通知。
存在争议的是，债权人是否有义务知晓交易所的规则等文件？对此，《理解与适用》持肯定态度，债权人不得以其不知道交易所的规则和上市公司章程为由主张自己善意。应由股东大会决议的担保事项，《理解与适用》认为股东大会如果已实际召开，必然会进行公告，因为召开前需提前公告，召开时股东才可以在线参加，召开后当天或第二天也会进行公告。因此，我们理解，《理解与适用》的逻辑在于只要上市公司没有公告，债权人就非善意，则担保无效。应由董事会决议的担保事项，《理解与适用》倾向于认为原则上凡是上市公司没有公告的担保，债权人均非善意。但如果有证据证明上市公司实际召开了董事会会议，只是没有公告，此时应认为债权人善意，担保有效。
Q3：上市公司控股子公司对外担保，上市公司是否应发布公告？A3：上市公司控股子公司对外担保，上市公司也应发布公告。若已公告，则担保有效。上市公司控股子公司对外担保
视同上市公司对外担保
深交所 上市规则
7.8 上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定。
证监会、原银监会 关于规范上市公司对外担保行为的通知
第一条第（七）项 上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
证监会、国资委 关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知
第五条 纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。
各上市公司章程通常有类似规定
根据上述规定，上市公司控股子公司对外担保，上市公司也应发布公告。值得注意的是，虽然《九民纪要》没有对上市公司控股子公司的违规担保问题作出直接规定，但我们认为若已公告，债权人即为善意，担保有效。
Q4：上市公司控股子公司对外担保，上市公司未发布公告，担保是否无效？A4：若债权人能够举证证明其已尽到合理审查义务的，担保有效。反之，则无效。但债权人的审查义务的范围，尚存争议。债权人的审查义务的范围，有两种不同的理解。
第一种意见认为，上市公司控股子公司担保，债权人根据《公司法》第16条、《九民纪要》第17条、18条，“形式审查”子公司的董事会或股东会决议即可。
第二种意见认为，上市公司控股子公司担保，债权人不仅应根据《公司法》第16条予以审查，还应依照《证券法》、交易所的规则、上市公司的章程、上市公司的对外担保制度等上市公司特别规则予以“实质审查”。
鉴于《九民纪要》及其《理解与适用》并未给出明确答案，因此需个案认定。一般债权人通常以不知晓交易所的规则、上市公司章程、上市公司对外担保制度等文件为由，主张仅依据《公司法》第16条审查子公司的董事会或股东会决议，就已尽到审查义务。主要理由是该等文件非法律、行政法规，效力较低，并且该等文件的义务人是上市公司，对债权人没有直接的约束力。
但若债权人为银行，司法实践中可能会倾向于认为银行负有更高的注意义务：
2005年11月4日《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下称“《通知》”）规定，上市公司控股子公司的对外担保，比照上市公司规定执行。该《通知》的发文机关之一为银行的监管部门即原银监会，并且条文内容直接约束银行。但《通知》属部门规范性文件，过往类似判例中法院一般以该文件效力过低为由认为不能作为合同无效的依据，认为担保人要求债权人审查上市公司的股东大会或董事会决议无法律依据。上海金融法院（2018）沪74民初146号判决书即持此观点。但《理解与适用》指出，《通知》是银行业金融机构作为债权人接受上市公司及其控股子公司担保时的特殊规定，银行业金融机构应当遵守。虽然《理解与适用》援引该《通知》只是为了说明银行作为债权人接受上市公司对外担保时的审查义务，并没有规定上市公司控股子公司担保的情形，但该意见确认了《通知》可以作为判断债权人是否善意的直接依据，颠覆了过往类似判例中的相反观点。《通知》第一条第(七)款规定，“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”
根据该《通知》，子公司对外担保，决议机关究竟是谁？第一种意见认为，决议机关是子公司的董事会或股东会。第二种意见认为，决议机关是上市公司的董事会或股东大会。第三种意见认为，“上市公司控股子公司对外提供担保未达本所《股票上市规则》第9.11条（需上市公司股东大会决议事项）规定的，应当按照上市公司及其子公司的规章制度履行相应审议程序，否则，需要按照9.11条提交上市公司董事会、股东大会审议。”（深交所于2016年3月10日官网答复）。简而言之，子公司的重大担保事项需由上市公司董事会和股东大会决议；子公司的非重大担保事项，决议机关根据上市公司及其子公司的规章制度确定。
Q5：担保无效后，上市公司或其控股子公司是否有缔约过失责任？《理解与适用》多次使用“上市公司不承担责任”的表述，而非“担保合同无效”的表述。我们认为，最高院的观点为担保合同无效后的法律后果，是上市公司不承担任何责任。事实上，若担保合同无效后，仍按担保法及有关司法解释要求上市公司或其子公司承担“缔约过失责任”，依旧会令上市公司的中小股东为违规担保“买单”，显然有违保护广大中小股东利益的精神。在《理解与适用》出版之前，司法实践中已有判例认为应根据担保法司法解释担保人应承担缔约过失责任。《理解与适用》出版之后，是否会改变观点值得关注。
* 担保决议应由上市公司控股子公司的董事会或股东会作出，还是由上市公司的董事会或股东大会作出，尚存争议。从银行风险防范的角度，建议在上市公司公告发布后再签订担保合同。
上市公司发现存在未经公告的担保，可直接主张担保无效；即使已实际承担担保责任，亦可主张全额返还。除非债权人有证据证明股东大会或董事会已实际召开并决议，只是上市公司没有公告。上市公司控股子公司发现存在未经公告的担保，并且债权人为银行的，或可主张担保无效。而银行应举证证明已尽到合理审查义务。如前文所述，银行的审查标准尚存争议，为避免无效风险，建议银行在上市公司公告发布后再签订担保合同。上市公司控股子公司发现存在未经公告的担保，但债权人非银行的，可尝试主张担保无效。能否得到支持，需个案具体认定。